Une commune décide de ne pas renouveler la délégation de service public de sa cantine scolaire et de gérer elle-même le service : que deviennent les salariés de l’entreprise délégataire ? Cette question, longtemps source d’insécurité totale, est aujourd’hui réglée par l’article L. 1224-3 du code du travail — au terme d’un bras de fer entre les juges français et la Cour de justice des Communautés européennes que retrace cet article.
Le point de départ : le transfert d’entreprise en droit privé
En droit du travail, lorsqu’une entreprise change de mains, les contrats de travail se poursuivent automatiquement avec le nouvel employeur. C’est la règle historique de l’ancien article L. 122-12 du code du travail, devenu l’article L. 1224-1 lors de la recodification de 2008. Elle protège les salariés contre la perte de leur emploi à l’occasion des restructurations.
Mais que se passe-t-il lorsque le repreneur n’est pas une entreprise, mais une personne publique gérant un service public administratif ? Une collectivité ne peut pas, en principe, employer des salariés de droit privé sur un service public administratif : depuis la décision du Tribunal des conflits du 25 mars 1996, Berkani (n° 03000), les personnels non statutaires des services publics administratifs sont des agents de droit public.
Le refus initial des juges français
Pendant des décennies, la Cour de cassation comme le Conseil d’État ont considéré que la reprise d’une activité par un service public administratif était exclusive de l’application de l’ancien article L. 122-12 : les salariés du délégataire étaient licenciés, sans droit à poursuite de leur contrat. La sécurité juridique de la collectivité l’emportait sur la protection de l’emploi.
Le tournant : l’arrêt Mayeur de la CJCE (26 septembre 2000)
Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice des Communautés européennes a jugé, dans son arrêt Mayeur du 26 septembre 2000 (aff. C-175/99), que la directive européenne sur les transferts d’entreprises (directive 77/187/CEE, codifiée par la directive 2001/23/CE) s’applique aussi lorsque l’activité est reprise par une personne publique. La nationalité publique du repreneur ne prive pas les salariés de leur protection.
La Cour de cassation s’est inclinée, puis le Conseil d’État a organisé le régime dans son arrêt Lamblin du 22 octobre 2004 (n° 245154) : lorsqu’une personne publique reprend, dans le cadre d’un service public administratif, l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé, il lui appartient de proposer à ces salariés un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur ancien contrat, notamment la rémunération.
La consécration légale : l’article L. 1224-3 du code du travail
Le législateur a repris cette construction dans la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005, aujourd’hui codifiée à l’article L. 1224-3 du code du travail. Le mécanisme est le suivant :
- Proposition obligatoire : la personne publique doit proposer à chaque salarié repris un contrat de droit public (CDD ou CDI selon la nature de son contrat d’origine) ;
- Reprise des clauses substantielles : notamment la rémunération, sauf si les règles applicables aux agents publics y font obstacle (un plafonnement peut alors s’imposer) ;
- En cas de refus du salarié : la personne publique procède à son licenciement, dans les conditions du droit du travail.
Les difficultés pratiques
- Identifier une « entité économique » transférée : la reprise doit porter sur un ensemble organisé de moyens (personnel, matériel, clientèle/usagers) poursuivant une activité identique ;
- La rémunération reprise peut dépasser les grilles publiques : la jurisprudence admet son maintien dans la limite de ce que les règles publiques permettent, ce qui génère des situations délicates d’agents contractuels mieux payés que leurs collègues ;
- L’ancienneté acquise chez l’employeur privé doit être prise en compte pour les droits qui en dépendent ;
- Le refus du salarié n’est pas une démission : il oblige la collectivité à licencier, avec les indemnités afférentes.
FAQ
Les salariés repris deviennent-ils fonctionnaires ?
Non : ils deviennent agents contractuels de droit public. La titularisation supposerait un concours ou un dispositif légal spécifique.
La commune peut-elle baisser le salaire des salariés repris ?
Elle doit en principe reprendre la rémunération antérieure ; elle ne peut la réduire que si les règles applicables aux agents publics (plafonds, parité avec les emplois équivalents) y font obstacle.
Et dans le sens inverse (externalisation d’un service géré en régie) ?
Lorsqu’une activité passe d’une personne publique à une entreprise privée, les agents de droit privé suivent la règle de l’article L. 1224-1 ; la situation des agents publics obéit à des règles spécifiques, distinctes de celles présentées ici.
Pour aller plus loin
- Agent public ou salarié privé ? La jurisprudence Berkani
- Les contrats aidés dans les collectivités
- Agent contractuel ou fonctionnaire : les différences
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Avocat en droit public au Barreau de Lille, Docteur en droit public, Maître Gauthier JAMAIS forme, conseille et défend les administrations, les agents publics, les entrepreneurs et les particuliers. Il intervient dans toute la France métropolitaine, mais aussi dans les territoires et départements d’outre-mer.
