Contrairement à une idée répandue, une mairie, un département ou une région ne recrute pas librement qui elle veut, comme elle veut. Le principe, en France, est que les emplois permanents des collectivités territoriales sont occupés par des fonctionnaires. Le recrutement d’un agent contractuel — c’est-à-dire d’une personne embauchée par contrat, sans passer par un concours — n’est possible que dans des cas limitativement prévus par la loi. Les méconnaître expose la collectivité à l’annulation du contrat et à des contentieux coûteux.
Le principe : l’emploi permanent revient au fonctionnaire
L’article L. 311-1 du code général de la fonction publique (CGFP) pose la règle : sauf dérogation prévue par la loi, les emplois civils permanents de l’État, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics administratifs sont occupés par des fonctionnaires. Cette règle, issue de la loi du 13 juillet 1983 (dite « loi Le Pors », aujourd’hui codifiée dans le CGFP), traduit un choix politique fort : la « carrière » plutôt que « l’emploi ».
Concrètement, cela signifie qu’avant tout recrutement, la collectivité doit se demander si l’emploi à pourvoir est permanent (il correspond à un besoin durable du service) ou non permanent (besoin ponctuel, saisonnier, lié à un projet). De cette qualification dépend le régime juridique applicable.
Les exceptions : les sept cas de recrutement contractuel sur emploi permanent
L’article L. 332-8 du CGFP (qui reprend l’ancien article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984) autorise le recrutement d’agents contractuels sur des emplois permanents dans sept hypothèses :
- lorsqu’il n’existe pas de cadre d’emplois de fonctionnaires susceptible d’assurer les fonctions correspondantes ;
- lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient, et qu’aucun fonctionnaire n’a pu être recruté ;
- pour tous les emplois des communes de moins de 1 000 habitants et des groupements de communes de moins de 15 000 habitants ;
- pour tous les emplois des communes nouvelles issues de la fusion de communes de moins de 1 000 habitants, pendant une période transitoire ;
- pour les emplois à temps non complet dont la quotité de travail est inférieure à 50 % ;
- pour les emplois des communes de moins de 2 000 habitants et des groupements de moins de 10 000 habitants dont la création ou la suppression dépend d’une décision extérieure (fermeture de classe, par exemple) ;
- pour les emplois de secrétaire général de mairie des communes de moins de 2 000 habitants.
Deux conditions de procédure s’ajoutent : la vacance de l’emploi doit avoir fait l’objet d’une publicité (déclaration de création ou de vacance d’emploi, article L. 313-4 du CGFP), et le recrutement d’un fonctionnaire doit avoir été impossible ou inadapté selon le cas invoqué.
Les besoins temporaires : remplacement, vacance, accroissement d’activité, projet
À côté des emplois permanents, la loi autorise le recours au contrat pour des besoins temporaires :
- le remplacement d’un agent momentanément absent (congé maladie, congé parental, temps partiel…) : article L. 332-13 du CGFP ;
- la vacance temporaire d’un emploi dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire : contrat d’un an maximum, prolongeable jusqu’à deux ans si la procédure de recrutement n’a pas abouti (article L. 332-14) ;
- l’accroissement temporaire d’activité (contrat de 12 mois maximum sur une période de 18 mois) et l’accroissement saisonnier (6 mois maximum sur 12 mois) : article L. 332-23 ;
- le contrat de projet, créé par la loi du 6 août 2019 : un CDD dont l’échéance est la réalisation d’un projet ou d’une opération identifiés (article L. 332-24).
Que risque une collectivité en cas de recrutement contractuel irrégulier ?
Un contrat conclu en dehors des cas prévus par la loi est illégal. Le juge administratif peut l’annuler, notamment sur déféré préfectoral ou sur recours d’un tiers justifiant d’un intérêt (depuis l’arrêt du Conseil d’État du 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, n° 149662, le recrutement d’un agent contractuel peut être directement contesté devant le juge). L’agent, lui, bénéficie d’une protection : depuis l’arrêt Cavallo (CE, 31 décembre 2008, n° 283256), un contrat irrégulier crée des droits au profit de l’agent, et l’administration doit d’abord tenter de le régulariser avant d’en tirer les conséquences.
En pratique
Pour l’employeur territorial, chaque recrutement contractuel doit être motivé par référence au fondement légal exact (le « visa » du contrat), après publicité de la vacance. Pour l’agent, connaître le fondement de son contrat est essentiel : c’est lui qui détermine la durée maximale de l’engagement, les conditions de renouvellement et l’accès éventuel au CDI.
FAQ
Une commune peut-elle embaucher directement un contractuel sans publier la vacance de poste ?
Non pour un emploi permanent : la déclaration de vacance et sa publicité sont obligatoires (article L. 313-4 du CGFP). Leur absence constitue un vice de procédure susceptible d’entraîner l’annulation du recrutement.
Un contractuel recruté irrégulièrement doit-il rembourser ses salaires ?
Non. Le service fait lui reste acquis, et la jurisprudence impose à l’administration de chercher une régularisation avant toute autre mesure.
Le contrat de projet peut-il déboucher sur un CDI ?
Non. Le contrat de projet est par nature à durée déterminée et n’ouvre pas droit à la transformation en CDI ni à la titularisation.
Avocat en droit public au Barreau de Lille, Docteur en droit public, Maître Gauthier JAMAIS forme, conseille et défend les administrations, les agents publics, les entrepreneurs et les particuliers. Il intervient dans toute la France métropolitaine, mais aussi dans les territoires et départements d’outre-mer.
